中國(guó)醫(yī)學(xué)科學(xué)院病原生物學(xué)研究所紀(jì)委

警示教育案例分析

（ 2023 年第 9 期， 總第 31 期）

紀(jì)檢監(jiān)察室 2023 年 10 月 24 日 

各黨團(tuán)支部， 各部門、 研究單元：

　　本期主題為：

　　為親友非法牟利罪如何認(rèn)定。

　　6 月 8 日， 中國(guó)國(guó)電集團(tuán)公司原黨組成員、 副總經(jīng)理謝長(zhǎng)軍被法院以受賄罪、 為親友非法牟利罪和國(guó)有公司人員濫用職權(quán)罪，判處有期徒刑十七年， 并處罰金人民幣 650 萬(wàn)元。 判決同時(shí)提到，謝長(zhǎng)軍到案后主動(dòng)交代辦案機(jī)關(guān)尚未掌握的為親友非法牟利及大部分受賄事實(shí)， 為親友非法牟利罪構(gòu)成自首。

　　近年來(lái)， 在被查處的國(guó)有企業(yè)“蛀蟲” 中， 家風(fēng)不正、 家教不嚴(yán)， 為親友非法牟利的案件屢屢出現(xiàn)。 紀(jì)檢監(jiān)察機(jī)關(guān)緊盯突出問(wèn)題， 不斷扎牢制度籠子， 嚴(yán)肅精準(zhǔn)查處此類利用職權(quán)實(shí)施的非常見(jiàn)犯罪。 監(jiān)察法實(shí)施條例第二十九條規(guī)定， 監(jiān)察機(jī)關(guān)依法調(diào)查公職人員涉嫌徇私舞弊犯罪， 其中包括為親友非法牟利罪。 今年年初施行的《關(guān)于辦理國(guó)有企業(yè)管理人員瀆職犯罪案件適用法律若干問(wèn)題的意見(jiàn)》， 圍繞為親友非法牟利罪等 4 類案件的法律適 用問(wèn)題， 主要明確和解決了追訴標(biāo)準(zhǔn)、 犯罪主體、 犯罪地、 “國(guó)家利益遭受損失” 及挽回后處置、 犯罪構(gòu)成的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)等問(wèn)題。

　　一、 概念辨析： 什么是為親友非法牟利罪， 國(guó)有單位工作人員有哪些情形會(huì)觸犯該罪？

　　刑法第一百六十六條規(guī)定， 為親友非法牟利罪是指國(guó)有公司、企業(yè)、 事業(yè)單位的工作人員， 利用職務(wù)上的便利， 非法為親友牟利， 致使國(guó)家利益遭受重大損失的行為。 具體而言， 該罪包括三種情況：

　　一是把本單位的盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友經(jīng)營(yíng)。 如山西省永濟(jì)市建筑工程公司經(jīng)理陳某， 利用職務(wù)上的便利， 將本單位八個(gè)市政工程項(xiàng)目的盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友經(jīng)營(yíng)， 其親友非法獲利77 萬(wàn)多元， 致使國(guó)家利益遭受重大損失。

　　把本單位的盈利業(yè)務(wù)交由自己的親友經(jīng)營(yíng)， 通常是指行為人利用自己決定、 參與本單位的生產(chǎn)、 經(jīng)貿(mào)等經(jīng)營(yíng)活動(dòng)， 掌握經(jīng)貿(mào)信息、 市場(chǎng)行情等職務(wù)上的條件， 把本屬于自己所在單位的盈利項(xiàng)目私自轉(zhuǎn)交、 提供、 介紹給自己的親戚或者朋友進(jìn)行經(jīng)營(yíng)的行為。

　　需要注意的是， 本單位的盈利業(yè)務(wù)不僅包括本單位必然會(huì)盈利的業(yè)務(wù)， 也包括正常情況下應(yīng)當(dāng)盈利的業(yè)務(wù)， 至于其親友在獲得該盈利業(yè)務(wù)后， 以何種方式、 何人名義去經(jīng)營(yíng)、 最終是否盈利等， 不影響本罪認(rèn)定。 如行為人將本單位盈利業(yè)務(wù)交由親友經(jīng)營(yíng)后， 親友經(jīng)營(yíng)不善導(dǎo)致虧損， 系其個(gè)人原因， 不影響本罪認(rèn)定。 

　　二是以明顯高于市場(chǎng)的價(jià)格向自己的親友經(jīng)營(yíng)管理的單位采購(gòu)商品或以明顯低于市場(chǎng)的價(jià)格向自己的親友經(jīng)營(yíng)管理的單位銷售商品。 如山東某資產(chǎn)經(jīng)營(yíng)集團(tuán)董事長(zhǎng)、 總經(jīng)理申某私自決定， 以明顯高于市場(chǎng)的價(jià)格從親友經(jīng)營(yíng)管理的單位采購(gòu)商品， 給國(guó)家造成 146 萬(wàn)元的經(jīng)濟(jì)損失。 再如， 謝長(zhǎng)軍利用擔(dān)任龍?jiān)措娏究偨?jīng)理的職務(wù)便利， 安排下屬企業(yè)以高于市場(chǎng) 391 萬(wàn)余元的價(jià)格從其特定關(guān)系人經(jīng)營(yíng)的公司采購(gòu)商品， 致使國(guó)家利益遭受特別重大損失。

　　從刑法規(guī)定看， 這一類為親友非法謀利的犯罪需要具備兩個(gè)條件， 一是交易的對(duì)象是行為人自己的親友經(jīng)營(yíng)管理的單位， 包括自己親友投資的企業(yè)、 自己親友擔(dān)任經(jīng)營(yíng)管理職務(wù)的單位等；二是向?qū)Ψ讲少?gòu)商品的價(jià)格明顯高于市場(chǎng)價(jià)格， 向?qū)Ψ戒N售商品的價(jià)格明顯低于市場(chǎng)價(jià)格。

　　如何認(rèn)定“明顯高于” 或“明顯低于” ？ 重慶市紀(jì)委監(jiān)委案件審理室副處長(zhǎng)張濤認(rèn)為， 在辦案過(guò)程中， 對(duì)于“明顯高于” 或“明顯低于” 市場(chǎng)價(jià)格不能片面地以價(jià)差比例或價(jià)差數(shù)額認(rèn)定，應(yīng)注意把握背離市場(chǎng)價(jià)格常理、 違反商業(yè)習(xí)慣常情、 存在巨大價(jià)差等情形， 根據(jù)案件實(shí)際情況綜合認(rèn)定； 國(guó)家利益遭受損失的數(shù)額可參照交易型受賄“數(shù)額按照交易時(shí)當(dāng)?shù)厥袌?chǎng)價(jià)格與實(shí)際支付價(jià)格的差額計(jì)算”， 必要時(shí)可委托專業(yè)機(jī)構(gòu)進(jìn)行價(jià)格鑒定； 對(duì)于交易價(jià)格稍高于或低于市場(chǎng)價(jià)格， 交易時(shí)間跨度較長(zhǎng)， 罪與非罪界限模糊的， 認(rèn)定“價(jià)差” 時(shí)應(yīng)當(dāng)慎重。 尤其是， 行為人以市場(chǎng)價(jià)格向自己的親友經(jīng)營(yíng)管理的單位采購(gòu)商品或向其銷售商品的不構(gòu)成本罪， 若行為人違反紀(jì)律的可相應(yīng)給予黨紀(jì)政務(wù)處分。

　　三是向自己的親友經(jīng)營(yíng)管理的單位采購(gòu)不合格商品。 如趙某在擔(dān)任河南省某路橋公司董事長(zhǎng)期間， 利用職務(wù)上的便利， 向其妻子經(jīng)營(yíng)的鋼材批發(fā)公司， 違規(guī)采購(gòu)不合格的鋼材 5 萬(wàn)噸， 給國(guó)家造成 80 多萬(wàn)元的經(jīng)濟(jì)損失。

　　根據(jù)相關(guān)規(guī)定， 向自己的親友經(jīng)營(yíng)管理的單位采購(gòu)不合格商品， 要求行為人明知親友經(jīng)營(yíng)管理單位的商品屬于不合格商品仍決意購(gòu)買。 如果確實(shí)不知道是不合格商品而采購(gòu)的， 除非可以認(rèn)定屬于以明顯高于市場(chǎng)的價(jià)格向自己的親友經(jīng)營(yíng)管理的單位采購(gòu)商品的情況， 否則， 不構(gòu)成本罪； 同時(shí)， 向自己的親友經(jīng)營(yíng)管理的單位采購(gòu)不合格商品， 不論其價(jià)格如何， 是否屬于高價(jià)采購(gòu)，只要其行為致使國(guó)家利益遭受了重大損失， 都可以本罪論處。

　　二、 爭(zhēng)議焦點(diǎn)： 如何認(rèn)定為親友非法牟利罪， 罪與非罪的界限在哪里？

　　“為親友非法牟利罪屬于背信罪的一種， 背信罪是指為他人處理事務(wù)的人為謀求自己或者第三人的利益， 以損害委托人的利益為目的， 而違背其任務(wù)， 致使委托人財(cái)產(chǎn)受到損害的行為。 ”西南政法大學(xué)副教授李仲民說(shuō)， 鑒于國(guó)有單位在國(guó)民經(jīng)濟(jì)中的重要地位， 刑法特對(duì)此加以保護(hù)。

　　李仲民進(jìn)一步指出， 在紀(jì)檢監(jiān)察工作中， 為親友謀利是比較常見(jiàn)的利益輸送行為， 具有較強(qiáng)的隱蔽性， 不易被發(fā)現(xiàn)和查處。 

　　實(shí)踐中， 如何認(rèn)定為親友非法牟利罪， 罪與非罪的界限在哪里？

　　“認(rèn)定行為人是否構(gòu)成為親友非法牟利罪， 重點(diǎn)要從行為人實(shí)施的背信經(jīng)營(yíng)行為是否利用了職務(wù)便利、 國(guó)家利益遭受的損失是否達(dá)到重大以上程度兩個(gè)方面把握。 ” 張濤說(shuō)。

　　據(jù)張濤介紹， 所謂利用職務(wù)便利， 在這里主要是指行為人利用在國(guó)有單位經(jīng)辦、 管理、 負(fù)責(zé)生產(chǎn)、 經(jīng)營(yíng)等活動(dòng)的便利條件，既可以是利用自己的職務(wù)直接去為自己的親友經(jīng)營(yíng)提供便利， 也可以是利用自己的職權(quán)、 地位去制約、 授意、 左右他人為自己的親友經(jīng)營(yíng)提供便利等。 如果行為人沒(méi)有利用職務(wù)便利， 即使對(duì)其親友所進(jìn)行的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)提供了幫助， 也不能以本罪論處。 比如這項(xiàng)業(yè)務(wù)本來(lái)不屬于行為人所在單位的業(yè)務(wù)， 而是其利用工作便利獲知并介紹自己親友進(jìn)行經(jīng)營(yíng)的不構(gòu)成本罪， 若行為人干預(yù)和插手市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)違反工作紀(jì)律的可給予黨紀(jì)政務(wù)處分。

　　行為人實(shí)施背信經(jīng)營(yíng)行為致使國(guó)家利益遭受的損失是否達(dá)到重大以上程度， 也是劃分本罪與非罪的重要標(biāo)準(zhǔn)。 行為人雖然利用職務(wù)上的便利實(shí)施了為自己的親友非法牟利的行為， 但如果沒(méi)有給國(guó)家利益造成實(shí)際損失或者雖有實(shí)際損失但沒(méi)有達(dá)到重大以上程度， 就不能以本罪論處。

　　實(shí)踐中， 致使國(guó)家利益遭受重大損失如何認(rèn)定呢？ 相關(guān)專家認(rèn)為， 監(jiān)察機(jī)關(guān)在辦理涉及為親友非法牟利罪相關(guān)案件時(shí)， 可以參照最高人民檢察院、 公安部《關(guān)于公安機(jī)關(guān)管轄的刑事案件立 案追訴標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定（ 二）》（ 公通字〔 2010〕 23 號(hào)） 第十三條之規(guī)定把握立案標(biāo)準(zhǔn)。 涉嫌下列情形之一的， 應(yīng)予立案追訴： 造成國(guó)家直接經(jīng)濟(jì)損失數(shù)額在十萬(wàn)元以上的； 使其親友非法獲利數(shù)額在二十萬(wàn)元以上的； 造成有關(guān)單位破產(chǎn)， 停業(yè)、 停產(chǎn)六個(gè)月以上，或者被吊銷許可證和營(yíng)業(yè)執(zhí)照、 責(zé)令關(guān)閉、 撤銷、 解散的； 其他致使國(guó)家利益遭受重大損失的情形。

　　三、 防微杜漸： 精準(zhǔn)懲治為親友非法牟利行為， 督促國(guó)有單位黨員領(lǐng)導(dǎo)干部強(qiáng)化家風(fēng)建設(shè)

　　從司法實(shí)踐情況看， 國(guó)有單位工作人員為親友非法牟利罪與貪污罪在犯罪手段上存在相似之處， 定性容易產(chǎn)生爭(zhēng)議。

　　從犯罪構(gòu)成看， 為親友非法牟利罪與貪污罪都屬于國(guó)家工作人員利用職務(wù)上的便利實(shí)施的化公為私、 損公肥私型犯罪， 有時(shí)二者犯罪手段上存在相似之處， 定性容易產(chǎn)生爭(zhēng)議； 其中， 為親友非法牟利罪以國(guó)有單位工作人員利用職務(wù)上的便利讓親友實(shí)施一定的經(jīng)營(yíng)行為賺取非法利潤(rùn)為特點(diǎn)； 貪污罪則是國(guó)有單位工作人員利用職務(wù)上的便利直接讓親友非法占有公共財(cái)物。

　　“如何區(qū)分親友非法牟利罪和貪污罪， 主要是看非法獲利者是否實(shí)施了真實(shí)的經(jīng)營(yíng)行為， 非法取得的經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)是否符合一定限度。 ” 李仲民分析認(rèn)為， 對(duì)于在國(guó)有單位的購(gòu)銷活動(dòng)中通過(guò)實(shí)施一定經(jīng)營(yíng)行為牟取一定數(shù)額利潤(rùn)且造成國(guó)家利益重大損失的，一般可認(rèn)定為親友非法牟利罪； 但是， 如果采用過(guò)度抬高或壓低商品價(jià)格的手法， 非法取得的經(jīng)營(yíng)利潤(rùn)與行為時(shí)市場(chǎng)價(jià)格或報(bào)酬 顯著背離， 以致超越社會(huì)對(duì)于真實(shí)經(jīng)營(yíng)行為的一般觀念， 有可能涉嫌貪污罪； 與其親友共謀， 借從事經(jīng)營(yíng)活動(dòng)之名， 行侵占公共財(cái)物之實(shí)， 大肆侵吞國(guó)有財(cái)產(chǎn)， 則可構(gòu)成貪污罪的共犯。 ”

　　加強(qiáng)家風(fēng)建設(shè)是領(lǐng)導(dǎo)干部的終身課題， 也是全面從嚴(yán)治黨的重要抓手。 加大對(duì)為親友非法牟利犯罪的查處， 不僅有利于打擊“靠山吃山”“靠企吃企” 的腐敗行徑， 還可以督促?gòu)V大黨員干部尤其是領(lǐng)導(dǎo)干部帶頭遵紀(jì)守法， 帶頭廉潔治家， 從嚴(yán)管好自己、管好身邊人， 在樹立良好家風(fēng)上為社會(huì)作表率， 以純正家風(fēng)涵養(yǎng)清朗黨風(fēng)政風(fēng)社風(fēng)。

（ 本文作者： 羅澤旭 重慶市紀(jì)委監(jiān)委　來(lái)源： 中央紀(jì)委國(guó)家監(jiān)委網(wǎng)站）

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